国际河流的定义是国际河流法的最基础性的问题。“国际河流(international river)”正式在《对德和约》中出现的意思是对一切国家均自由开放航行的多国河流。
当时它作为制裁战败国、促使其开放国内市场的手段,有着特别的政治意义。
时至今日,国际河流定义已经泛化,简言之即国家之间的河流。
“国际河流”仍然是各国国内立法、国际条约、国际公约、国际组织决议(文件、报告)中以及诸多领域学者文献中出现频率非常高的用语。
但各国、国际组织、有关学术界对于超越一国边界的淡水的表述多种多样,主要有:国际水道、国际流域、国际淡水、国际湖泊、国际非海洋水域、跨国河流、越境水、跨界水道、跨界水体、跨界水域、跨界地下水、跨界含水层、边界河流、边界水、共享河流、共享水道、共享水资源等等。
这些表述大都是对某些具体的河流湖泊或水体在条约、文件文字中的描述,并没有正确错误之分。
但基础概念使用的混乱给国际河流法的研究带来一定的困扰,有必要进行一定的梳理。
国际河流概念的提出至少应该包括以下几个阶段。
《不列颠百科全书》中对于河流的定义是:自然形成的流淌于渠道里有明确堤岸的水流。 河流是天然形成的,指的是地表水(如冰川等)在重力的作用下,沿着陆地表面上的线形凹地流动,并汇集于各级河槽上的这一过程,它是自然界水循环及地表过程变化综合作用的结果,它与海洋的重大区别之一是其是否含盐。
河流作为淡水资源的最重要来源,在人类发展史(乃至全球文明史)上的作用是无可替代的。
在人类社会出现城邦和民族国家之后,河流的性质就发生了变化,开始受到政治因素的支配。
欧洲30年战争后,初步形成了以诸多平等主权国家为主体的政治版图,出现了“形成国家边界”的界河和“流经几个国家”的跨界河流。 但这样国家之间(“国际”的语义解释)的河流并没有被称为“国际河流”。 随着资本主义的发展,欧洲各国迫切需要承担重要交通职能的大江大河能够摆脱国家政治地理的界限,实现低成本的商业自由航运。
1815年6月9日订立的《维也纳会议最后议定书》第108~117条,规定了“流经不同国家的河流”的自由航行、统一税收等制度,宣布莱因河和另外几条河流(不包括多瑙河)受自由航行等制度约束。 1856年的巴黎和约、1968年的曼汉姆条约进一步规定了莱茵河和多瑙河向一切国家开放,彻底确定了欧洲重要河流的自由航行制度。 实际上,河流自由航行原则在很大程度上也是西方列强推行殖民主义政策的工具,19世纪后半期,根据1885年柏林总规约、1890年布鲁塞尔条约等有关刚果河和尼日尔河的专门条款,决定非洲这两条大河实行自由航行制度。 最早提出“国际河流”(international river)学术定义的应该是国际法学界泰斗德裔英国人奥本海(1858~1919),他在1905年和1906年出版两卷集《国际法》,其中定义了“国际河流”,奥本海把“国际河流”这一术语专用于那些受条约制度支配的多国河流。把河流称为“国际河流”的第一个国际条约是1919年《对德和约》第12部分。该部分规定,战胜国对德国输出入货物不受限制,易北河、多瑙河、奥得河、涅曼河等被宣布为国际河流,外国军舰和商船可以自由出入基尔运河。可见,“国际河流”的术语从其诞生起(无论是学者还是国际条约),“所有国家在多国(可航)河流上自由航行”是其应有之义。 国际河流特指可以通航且对一切国家自由航行的河流,这样的国际河流含义持续了一个半世纪,随着经济贸易的拓展,自由航行的河段也逐渐扩展到其可航的支流。这在众多的国际法性质的文件中都有体现。如,1929年常设国际法院就奥得河国际委员会的管辖范围所作出的判决,宣布国际河流是指整个河流体系,包括纯属沿岸国内河的支流在内;1934年国际法学会通过的《国际河流航行规则》第1条指出,国际河流是指“河流的天然可航部分流经或分隔两个或两个以上国家,以及具有同样性质的支流。”该文件在第2条重申:“在国际河道上实行自由通航”。同样的佐证还有《美洲国家关于国际河流的工农业利用的宣言》(1933年12月24日),国际法学会《关于国际水域的非航行利用》的决议(1961年9月11日)等等。而同时期国家间订立的大量双边的或多边的关于特定河流的条约,一般都不用“国际河流”字眼,因为那可能意味着要承担对一切国家“自由航行”的义务。 2.《国际河流利用规则》概念
1966年,国际法协会通过《国际河流利用规则》(即赫尔辛基规则),提出了若干新的概念和原则,成为国际河流法领域的一个非常有影响的文件。该文件第2条明确规定国际流域是指“跨越两个或两个以上国家,在水系的分界线内的整个地理区域,包括该区域内流向同一终点的地表水和地下水。”国际流域概念的提出,是对国际河流、国际水道概念和国际水法理论的重大突破,对现代国际水法实践也产生了直接影响,具有划时代的意义。 《国际河流利用规则》仅在文件题目上出现“国际河流”字眼,正文中只出现了“国际流域”概念。“国际流域”不仅仅指水资源,而是指水系分界线内的“整个地理区域”。但“跨越两个或两个以上国家”国际流域属性被直接覆盖到国际河流定义本身,其直接体现是1978年联合国经济和社会事务部提交并被广泛引用的《国际河流登记》。该文指出全世界有国际河流(湖泊)214个,流经200多个国家和地区。至少从这时起,国际公认国际河流的定义就已经不再是“流经或分割两个或两个以上国家且实行自由航行制度的河流”,而是《国际河流利用规则》第二条中的“跨越两个或两个以上国家,在水系的分界线内,流向同一终点的地表水和地下水。” 3.回归“国际水道”概念
国际水道就是指超越一国边界的河流。1911年4月27日国际法学会通过的《国际水道非航行用途的国际规则》首次采用了“国际水道”的名称。但该规则在正文里并没有出现“国际水道”的术语解释。该文件只有两部分,一为两国之间的界河;二为流经两个以上国家的河流。可见,1911的《规则》中国际水道的含义就是指分隔或流经两国或两国以上的河流。它主要显示河流的地理特征——国际,即国家之间的意思。这与当时强调政治或商业意义的国际河流概念是不同的。1921年41个国家(含中国)共同缔结了《国际性可航水道制度公约及规约》,其第1条规定,国际性可航水道是“一切分隔或流经几个不同国家的通海天然可航水道”,以及其他天然可航通海水道与上述水道相连者。这样的水道一般是“有非沿岸国参加的国际委员会管理的可航水道”或者是有关国家“通过单方面法令或经签订协议表示同意”的可航水道。所以“国际性可航水道”和当时的“国际河流”含义相似。但是需要特别注意的是,“国际性可航水道”并不是“国际水道”的全部。“国际水道”就是“一切分隔或流经几个不同国家的天然水道”。
1966年《国际河流利用规则》(赫尔辛基规则)提出了“国际流域”的概念,国际河流的概念也随之发生了重大突破,已经不再专指有专门国际条约规定其自由航行制度的多国河流,《国际河流利用规则》将地下水和地面水同列为国际流域水资源的组成部分;它对航行自由原则也作出了新的阐述,指出只有沿岸国才能在国际河流的全部航道上享有自由航行的权利,只有沿岸国才有权利决定向其他非沿岸国开放所属河段,这个原则赋予航行自由原则以新的内容,顺应了历史发展的潮流。《国际河流利用规则》还对传统的公平使用原则作了新的解释,指出公平使用原则并不是在沿岸国之间平均分配用水,而是确定分配原则时应考虑各沿岸国的经济和社会需要,明确否定了国际河流利用理论中,倾向上游国利益的“绝对主权论”以及倾向下游国利益的“绝对完整论”。
1970年芬兰代表向联合国大会提出要求联合国以《国际河流利用规则》为基础,编撰有关国际河流的规则,当时有25个国家支持这个决议。经过近30年的酝酿、起草和修订,1997年联合国第51届会议通过了国际法委员会编撰的《国际水道非航行使用法公约》草案,对国际水道的非航行使用的内容、原则和管理制度作了较全面的规定,是世界上第一个就国际河流的非航行用途缔结的公约。该公约第2条规定:水道“是由于自然的联系构成一个单一的整体,并且流入同一终点的地表水和地下水系统”。而国际水道(International Watercourse)就是指组成部分位于不同国家的水道 ("International watercourse" means a watercourse, parts of which are situated in different States),这是迄今为止最明确,也是最有法律意义的国际河流概念。之所以不用“国际河流”表述,本文认为原因可能在于:一是回避“国际河流”历史上表现其强国利益的色彩;二是继承历史上1921年《国际性可航水道制度规约》的说法;再者,到20世纪后半期,国际河流已经成为“国际水道”的同义词。 所以,国际河流从“对一切国家自由通航的多国河流”到“是由于自然的联系构成一个单一的整体,并且流入同一终点的地表水和地下水系统”,是对“国际水道”概念的回归。由于社会的发展,“自然形成”的要求已经不再严格(概念包含运河),借鉴1997年《国际水道非航行使用法公约》的条文,国际河流可定义为:“组成部分位于不同国家的水道”,河流单元包括“地面水和地下水的系统” (公约第2条)。国际河流形态包括涉及不同国家同一水道中相互关联的河流(干流和支流)、湖泊、含水层、冰川、蓄水池和运河。在统计意义上相当于国际流域,在管理意义上相当于流域淡水资源。